3.5.5
Reklama na potraviny: 5. část - Reklama zaměřená na oblast potravinářských produktů
Mgr. et Mgr. Bc. Jiří Hadaš, MBA
V následující kapitole se zaměříme na patrně nejobsáhlejší problematiku týkající se regulace reklamy na potraviny, a to na povinnosti dle ustanovení § 5d odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, kterým se stanoví: "Reklama na potraviny musí splňovat požadavky stanovené přímo použitelným předpisem Evropské unie o poskytování informací o potravinách spotřebitelům."
Povinnosti vyplývající z § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy jsou obsaženy v nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1169/2011 ze dne 25. října 2011 o poskytování informací o potravinách spotřebitelům.
Toto nařízení se stalo přímo účinným na území Evropské unie dnem 13. 12. 2014. Cílem nařízení je zlepšit úroveň informovanosti a ochrany spotřebitelů v členských státech Evropské unie. Článek 7 tohoto nařízení upravuje uvádění nezavádějících údajů explicitně i ve spojitosti s reklamou, konkrétně že informace o potravinách nesmějí být zavádějící a reklama s nimi související nesmí být takové povahy, aby uváděla spotřebitele v omyl, pokud jde o vlastnosti nebo účinky potravin, případně aby byl spotřebitel uváděn v omyl zavádějícími údaji týkajícími se charakteristiky potraviny a zvláště její povahy, totožnosti, vlastností, složení, množství, trvanlivosti, země původu nebo místa provenience, způsobu výroby nebo získání.
Informace o potravině v rámci reklamy musejí být přesné, jasné a spotřebitelům snadno srozumitelné. Podstatný je dále zákaz vyvolání dojmu při prezentaci potravin na základě vzhledu, popisu nebo vyobrazení, že je přítomna určitá potravina nebo složka, ačkoli ve skutečnosti byla určitá přirozeně se vyskytující součást nebo běžně používaná složka v této potravině nahrazena odlišnou součástí nebo složkou.
Nejčetnější agendou vyplývající z tohoto nařízení jsou povinnosti dle článku 7 odst. 3, který stanoví následující: "S výhradou odchylek stanovených v právních předpisech Unie, které se vztahují na přírodní minerální vody a na potraviny určené pro zvláštní výživu, nesmějí informace o potravině připisovat jakékoli potravině vlastnosti umožňující zabránit určité lidské nemoci, zmírnit ji nebo ji vyléčit ani na tyto vlastnosti odkazovat."
Potraviny jsou, i díky své propagaci, často spojovány s léčebným a preventivním účinkem. Jedná se o důsledek snahy zadavatelů reklamy na potraviny upoutat pozornost spotřebitele odkazem na určité léčebné či preventivní efekty potraviny a zvýšit tak poptávku po nabízené potravině. Typický je tento postup u kategorie potravin, které označujeme jako doplňky stravy.
Svým způsobem je úsilí zadavatelů přesvědčit zákazníka, že jimi nabízený doplněk stravy je pro zdraví prospěšný, nebo dokonce nezbytný pro rychlé a efektivní vyléčení konkrétní choroby, pochopitelný, protože není moc jiných marketingových cest, jak vzbudit u kupujícího zájem o něco, co může zpravidla levněji a chutněji získat přímo ze své stravy, jen pokud se bude řídit pravidlem pestrosti a také kvality a výživové hodnotnosti konzumovaných potravin. Zadavatelé mnohdy neváhají zneužít důvěřivosti především nemocných a zranitelných spotřebitelů, kteří mohou nabývat dojmu, že pořídí-li si určité látky v tabletách, pak jde vlastně o formu léku. Tím spíš, když jsou tyto produkty prodávány v lékárnách a mnohdy vehementně doporučovány lékárníky. Smyslem zákonné regulace je ochránit právě ty, kteří, ať již z důvodu bolesti, zdravotních útrap či zoufalé snahy pomoci svým nemocným blízkým, mají tendenci podléhat slibům a utratit i vysoké finanční částky v naději na úlevu a vyléčení.
Není sporu o tom, že potraviny mají vliv na lidské zdraví. Sice nepřímo prostřednictvím doplnění potřebných minerálů, vitamínů a jiných složek, které jsou potřebné pro fungování lidského organismu, ale ze strany výrobců – zadavatelů nesmí docházet v utvrzovaní spotřebitele o léčebném, či preventivním účinku potraviny. Takový účinek může být spojován jen s humánními léčivy.
Nynější znění ustanovení § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy je následující: "Reklama na potraviny musí splňovat požadavky stanovené přímo použitelným předpisem Evropské unie o poskytování informací o potravinách spotřebitelům a přímo použitelnými předpisy Evropské unie, které stanoví pravidla pro použití označení původu, zeměpisných označení a tradičních výrazů." Zákonodárci tak upustili od dřívějšího explicitního vyjádření, které přímo formulovalo zákaz léčebných a preventivních tvrzení, a zvolili odkaz na příslušné ustanovení zmíněného nařízení. Nyní je tedy pouze konstatováno, že reklama na potraviny musí splňovat požadavky dané přímo použitelným předpisem EU týkajícím se poskytování informací o potravinách spotřebitelům.
Jaká je tedy stávající úprava povinností vůči spotřebiteli v reklamě na potraviny ve smyslu odkazu vyplývajícího z § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy? Tyto povinnosti upravuje článek 7 nařízení č. 1169/2011, který stanoví v odstavci jedna, že informace o potravinách nesmějí být zavádějící, zejména pokud jde o charakteristiky potraviny a zvláště o její povahu, totožnost, vlastnosti, složení, množství, trvanlivost, zemi původu nebo místo provenience, způsob výroby nebo získání.
Dále je zakázáno připisování účinků nebo vlastností, které dotčená potravina nemá. Další z povinností spočívá v zákazu vyvolávání dojmu, že daná potravina má zvláštní charakteristiky, pokud všechny podobné potraviny mají ve skutečnosti stejné charakteristiky, zejména výslovným zdůrazňováním přítomnosti nebo nepřítomnosti určitých složek nebo živin.
Taktéž není možno vyvolávat dojem na základě vzhledu, popisu nebo vyobrazení, že je přítomna určitá potravina nebo složka, ačkoli ve skutečnosti byla určitá přirozeně se vyskytující součást nebo běžně používaná složka v této potravině nahrazena odlišnou součástí nebo složkou.
Dle odstavce dva sedmého článku musejí být informace o potravině přesné, jasné a spotřebitelům snadno srozumitelné.
Odstavec tři pak vymezuje zákaz přisuzování léčebných účinků s výhradou odchylek stanovených v právních předpisech Unie, které se vztahují na přírodní minerální vody a na potraviny určené pro zvláštní výživu. Dle tohoto odstavce nesmějí informace o potravině připisovat jakékoli potravině vlastnosti umožňující zabránit určité lidské nemoci, zmírnit ji nebo ji vyléčit ani na tyto vlastnosti odkazovat.
Odstavec čtyři stejného článku explicitně vymezuje aplikaci předpisů ve vztahu jak k reklamě, tak na obchodní úpravu potravin, jejich tvar, vzhled nebo balení, použité obalové materiály, způsob jejich úpravy a místo vystavení.
NahoruInterpretace a výklad povinnosti dle § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy
Vzhledem k faktu, že zakázané využití prvku deklarace léčebného nebo preventivního účinku potraviny v reklamě bylo v minulosti častokrát sankcionováno a uložené pokuty byly následně předmětem soudního přezkumu, je k daným otázkám dostupná poměrně bohatá judikatura. Na níže uvedených případech je popsán nejen vývoj judikatury, ale i přístup zadavatelů reklamy, kteří hledali a stále hledají způsoby, jak v reklamě uplatnit prvek léčebného účinku v souvislosti s potravinami.
Hovoříme-li o pojmu "léčebné tvrzení", jde o termín, který nemá přímou definici v právních předpisech, ale na základě článku 7 odstavce 3 nařízení č. 1169/2011 ho lze vymezit jako tvrzení, které připisuje potravině vlastnost umožňující zabránit nemoci, zmírnit ji nebo vyléčit.
S ohledem na skutečnost, že problematika léčebných tvrzení je spojována, jak již bylo zmíněno, ponejvíce s produkty, které označujeme jako doplňky stravy, osvětleme si, co znamená termín doplněk stravy.
Malá odbočka. Co jsou doplňky stravy?
Ustanovení § 2 odst. 1 písm. g) zákona č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích, definuje doplňky stravy jako "potravinu, jejímž účelem je doplňovat běžnou stravu a která je koncentrovaným zdrojem vitamínů a minerálních látek nebo dalších látek s nutričním nebo fyziologickým účinkem, obsažených v potravině samostatně nebo v kombinaci, určená k přímé spotřebě v malých odměřených množstvích".
Dalším důležitým zákonným předpisem je vyhláška Ministerstva zdravotnictví ČR č. 58/2018 Sb., o doplňcích stravy a složení potravin.
Tato vyhláška zapracovává příslušné předpisy Evropských společenství a v návaznosti na přímo použitelné předpisy Evropských společenství upravuje požadavky na složení doplňků stravy, jejich označování a způsob použití doplňků stravy a podmínky přidávání dalších látek do potravin.
Kromě požadavků na označování obalu potravin upravených v zákoně a ve zvláštním právním předpise se na základě této vyhlášky na obalu pro spotřebitele uvede:
-
v názvu potraviny slovo "doplněk stravy";
-
název vitamínů, minerálních látek nebo dalších látek charakterizujících výrobek;
-
číselný údaj o množství vitamínů, minerálních látek nebo dalších látek vztažený na doporučenou denní dávku;
-
údaje o obsahu vitamínů a minerálních látek i v procentech doporučené denní dávky;
-
doporučené denní dávkování a popřípadě další podmínky použití;
-
varování před překročením doporučeného denního dávkování, upozornění, aby byly výrobky uloženy mimo dosah dětí;
-
upozornění, že doplňky stravy nejsou náhradou pestré stravy;
Označování doplňků stravy na obale nesmí doplňkům stravy přisuzovat vlastnosti týkající se prevence, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo na tyto vlastnosti odkazovat, obsahovat žádné tvrzení uvádějící nebo naznačující, že vyvážená a pestrá strava obecně nemůže poskytnout dostatečné množství vitamínů anebo minerálních látek.
Doplňky stravy jako zvláštní kategorie potraviny se používají upravené do formy kapslí či tobolek, pastilek, tablet, dražé, sáčků s práškem, ampulek s tekutinou, kapek nebo jiných jednoduchých forem tekutin a prášků určených pro příjem v malých odměřených množstvích a takto se uvádějí do oběhu.
Podstatným faktorem u doplňků stravy je, že oproti léčivým přípravkům není nastolena povinnost prokázat deklarované účinky před uvedením na trh. Z tohoto důvodu nelze tedy při propagaci deklarovat léčebné či preventivní účinky. To vyplývá nejen ze zmíněného ustanovení § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy, ale i z nálezů a judikatury soudů.
Doplněk stravy je v souladu s platnou právní úpravou potravinou, a proto nelze akceptovat reklamní sdělení, které tuto potravinu způsobem prezentace a charakteristikou přiblíží léčivům, nebo dokonce vyvolá dojem, že se v podstatě jedná o léčivo.
NahoruLéčebná tvrzení a potraviny
Nejvyšší správní soud se zabýval § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy v rozsudku č. j. 7 As 48/2008–72 ze dne 25. 9. 2008 a uvedl, že "je nezbytné zdůraznit ochranu spotřebitele jako subjektu, jemuž jsou mnohá reklamní sdělení adresována především za účelem zvýšení prodeje výrobku, a nikoliv za účelem zlepšení zdravotního stavu či fyzické kondice adresátů, a jak již citovala stěžovatelka "[z]adavatel reklamy je samozřejmě oprávněn uvádět pravdivé informace ohledně vlastností nabízeného doplňku stravy, avšak je zároveň především povinen spotřebitele zřetelně a jasně informovat o tom, že jde pouze o doplněk stravy a nikoliv o léčivo, které by v případě onemocnění mělo léčivý účinek".
Pro naplnění skutkové podstaty přestupku dle Nejvyššího správního soudu není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku, ale to, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování mohla vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet.
Nejvyšší správní soud konstatoval: "Již samotné přisouzení potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo naznačování takových vlastností v reklamě je samo o sobě považováno za uvádění v omyl. Pro naplnění této skutkové podstaty proto není vůbec rozhodující, zda reklama uvádí údaje pravdivé nebo nepravdivé."
Jinými slovy, dle názoru NSS není podstatné, zda konkrétní doplněk stravy náhodou skutečně nemá reálný léčivý či preventivní účinek a ten je pak pravdivě uveden v reklamě, jelikož zákon výslovně zakazuje, aby reklama propagující doplněk stravy obsahovala tvrzení o léčebném účinku tohoto produktu, ať už jej má, či nikoli.
Uvedená argumentace má svou logiku, jelikož doplňky stravy nejsou z hlediska veřejné autority nijak testovány oproti léčivým přípravkům, které podléhají přísné kontrole, mimo jiné co do své bezpečnosti. Navíc by nebylo nikterak regulováno, za jakých podmínek a jak by měly vypadat klinické studie o účinnosti doplňků stravy, aby byly všeobecně akceptovatelné (v případě léčiv existují striktní pravidla pro uvádění léčiv na trh a dále je rovněž přísně zkoumán klinický účinek). Orgán dozoru by musel v důsledku akceptovat jakékoliv potvrzení o provedení studie prokazující účinek doplňku stravy k jakékoliv nemoci a docházelo by tak nejen k deformaci trhu v oblasti potravin, ale zejména k ohrožení zdraví spotřebitelů, kteří by byli vystaveni nabídce všeléčivých a zázračných potravin.
Úkolem orgánu dozoru není zkoumat a prokazovat, zda výrobek, který je v reklamě označen za doplněk stravy, jím je, či není. Stejně tak není jeho úkolem posuzovat, zda potravina má, či nemá schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby. Nelze po správních orgánech požadovat, aby v rámci kontrolní činnosti činily laboratorní a jiné výzkumné zkoušky, zdali výrobek, který je v reklamě prezentován, má uváděné konkrétní vlastnosti, které spadají pod definici doplňku stravy, příp. zdali se jedná například o zdravotnický prostředek.
Správní orgán je ze zákona povinen pouze posoudit, zda reklama příslušné vlastnosti, tj. schopnost předcházení, ošetřování nebo léčení lidských chorob, prezentovanému doplňku stravy přisuzuje či zda na ně odkazuje.
Dalším podstatným judikátem je v dané souvislosti rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 As 27/2008. Nejvyšší správní soud judikuje postavení spotřebitele a rozvádí principy jeho ochrany: "Důvodem veřejnoprávní regulace v této oblasti je především snaha zákonodárce o ochranu spotřebitele – adresáta informací plynoucích z reklamních sdělení, která jsou formulována především za účelem prodat co nejvíce zboží, často bez ohledu na pravdivost poskytnutých informací či jiné společenské hodnoty." Nejvyšší správní soud podotýká, že se jedná o delikty objektivní povahy, u nichž zákon nevyžaduje zavinění, a proto k porušení dochází, jsou-li naplněny zákonem stanovené znaky skutkové podstaty konkrétního deliktu.
V zákoně o regulaci reklamy je jednoznačně zakotvený obecný zákaz klamavé reklamy, neboť uvádí, čím nesmí reklama na potraviny uvádět potenciální spotřebitele v omyl. Jak již bylo výše uvedeno, reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo na takové vlastnosti odkazovat.
Pro naplnění skutkové podstaty přestupku není proto rozhodující, zda reklama uvádí údaje pravdivé nebo nepravdivé, neboť klamavými mohou být i údaje pravdivé, pokud mohou uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byly učiněny. Rozhodujícím je proto celkový dojem, jaký reklama vyvolává.
Městský soud v Praze ve svém rozhodnutí ze dne 13. 3. 2008, č. j. 10 Ca 334/2007–44, rozvedl úvahu o aplikaci § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy a seznal následující interpretaci, přičemž dospěl k poměrně zajímavému závěru: "Především je třeba vyjít ze skutečnosti, že zákon o regulaci reklamy ve svých ustanoveních chrání spotřebitele, který jako adresát reklamy má pozici toho, komu jsou předávány konkrétně zaměřené informace o výrobcích (např. doplňcích stravy). Tyto informace nejsou však podávány ve své kompletnosti, nýbrž zcela účelově, selektivně se zaměřením na propagaci konkrétního výrobku.
Reklama vždy slouží k podpoře prodeje či nákupu výrobku nebo služeb, toto je její definiční znak, od kterého nelze odhlédnout, a proto zákon ve svých ustanoveních chrání toho, komu jsou takovéto výběrové informace předávány. Z toho pohledu má adresát reklamy (spotřebitel) pozici slabšího subjektu, jemuž výše uvedený zákon poskytuje ochranu tím, že reklamu reguluje s ohledem na celospolečenské zájmy, nikoli zájmy jednotlivce, které upozaďuje.
Soud je toho názoru, že předmětem zkoumání správního orgánu, který ukládá pokutu za porušení § 5d odst. 2 zákona o regulaci reklamy, není prokazování a zkoumání vlastností předmětu reklamy, tedy zda potravina, popř. doplněk stravy, má schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby. Zkoumáním těchto vlastností se zabývají jiné instituce, k tomu určené zákonem, vybavené a nadané odborným potenciálem sloužícím tomuto účelu. Zaměřil-li proto svou obranu žalobce právě na prokázání skutečnosti, že předmětný doplněk stravy má léčivé účinky a nadto ve vztahu ke konkrétnímu onemocnění, nemohla být takováto obrana úspěšnou."
NahoruPříklady z praxe
Představme si jeden z případů, kdy byla Radou pro rozhlasové a televizní vysílání zadavateli reklamy uložena sankce ve výši 1 000 000 Kč, neboť v reklamě byl deklarován preventivní účinek potraviny.
Popišme si obsah reklamy. Spot začíná záběrem na muže s bolestivým výrazem ve tváři, který se chytá za srdce. Po celou dobu je při dolním okraji obrazovky zřetelný nápis tohoto znění: "Každý druhý člověk v České republice umírá na nemoci srdce a cév." Obraz je ve zvuku doprovázen komentářem: "Každý druhý člověk v České republice umírá na nemoci srdce a cév." Obraz se mění – v levém horním rohu je balení produktu, v pravém dolním průřez cévou ucpanou cholesterolem, která se postupně "uzdravuje". V levém dolním rohu se postupně objeví dva nápisy: "Brání usazování cholesterolu" a "Výrazně snižuje riziko infarktu a mrtvice".
Není potřeba náročné analytické činnosti k interpretaci sdělení obsažených v reklamě, neboť je zde jasně uvedeno, že přípravek brání usazení cholesterolu, což sníží riziko infarktu a mrtvice. V kontextu se sdělením, že každý druhý člověk umírá na nemoci spojené s chorobami srdce a cév, dochází k neoddiskutovatelné deklaraci preventivních účinků tohoto doplňku stravy.
Kromě obligatorní námitky, že skutek není porušením předpisů, neboť v reklamě není preventivní ani léčebný účinek, bylo ze strany zadavatele namítáno, že se jedná v případě závadných tvrzení o registrované ochranné známky.
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 15. 4. 2008, č. j. 8 Ca 392/2007, žalobu zadavatele zamítl s odůvodněním, že došlo k porušení…
